In memoriam Gunnar Lagergren1

Introduction

L'interprétation et la standardisation des contrats du commerce international ont toujours constitué un sujet d'étude de la Chambre de commerce internationale 2. L'incertitude juridique résultant d'un défaut d'uniformisation des pratiques en matière de rédaction de contrats et de leur interprétation par le juge, étatique ou privé, fut l'une des préoccupations majeures des fondateurs de la CCI. Ainsi, la treizième résolution adoptée lors du congrès constitutif de la CCI, à Paris, en 1920 énonce-t-elle :

La Chambre de Commerce Internationale,

Considérant les inconvénients qui résultent pour toutes les parties en cause des différentes interprétations données aux termes F.O.B. et C.I.F.

EMET LE VOEU :

Que la signification de ces clauses et de toutes celles ayant trait aux contrats de transport et de vente internationaux soit codifiée et définie avec précision dans un recueil international, établi par les soins de la Chambre de Commerce Internationale, qui lui assurera une large publicité.

Que la Chambre de Commerce Internationale prenne en outre toutes les mesures appropriées pour faire universellement connaître et adopter les définitions contenues dans ce recueil. 3

L'étude des termes commerciaux est l'une des raisons d'être de la CCI. Au sein de la chambre, la structure en charge de l'étude a pu varier selon les époques. Toutefois, l'objet de l'étude a perduré avec une remarquable constance 4. L'étude des termes commerciaux, objectif fondateur de la CCI, s'est inscrite dans le cadre des activités du groupe de travail sur les termes commerciaux, puis de la Commission des pratiques commerciales internationales, maintenant Commission du droit et des pratiques commerciales, et de son groupe de travail sur les Incoterms. Selon une croyance des acteurs du commerce international, la création des règles Incoterms, en 1936, et leurs modifications successives, en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 et 2000, serait le fruit d'une étude des sentences arbitrales rendues par la Cour internationale d'arbitrage 5 de la Chambre de commerce internationale. Il n'en est rien. La confidentialité attachée par la CCI au travail de sa cour d'arbitrage et aux affaires qui lui sont soumises avait, jusqu'à une date récente, constitué un obstacle à une étude approfondie des sentences arbitrales faisant référence aux Incoterms et à la communication, sous forme anonyme, des résultats de cette étude aux rédacteurs et utilisateurs des Incoterms.

Les travaux préparatoires à la révision des Incoterms 2000 ont donné l'occasion d'examiner pour la première fois 80 sentences dans lesquelles apparaît une référence à un terme commercial. Le résultat de cette étude fut présenté oralement à deux reprises lors des cérémonies de commémoration du 70e anniversaire des Incoterms 6. Parmi les 80 sentences étudiées rendues entre 1988 et 1999, la moitié contenait une référence aux Incoterms 7. Si le terme FOB apparaît dans 70 % des sentences étudiées faisant référence à un terme commercial 8, ce terme n'est utilisé que dans 20 % des sentences faisant référence à un Incoterm 9. Les Incoterms semblent être plus largement utilisés lorsque les parties au contrat de vente envisagent un transport non maritime ou multimodal de la marchandise, alors que les termes commerciaux présents dans les sentences étudiées ne concernent quasi exclusivement qu'un contrat de vente lié à un transport maritime. Affiner les observations formulées paraissait dès lors utile pour mieux appréhender la pratique contractuelle internationale et, si nécessaire, contribuer à l'œuvre normative de la CCI, engagée dans la refonte des Incoterms 2000.

L'étude systématique des sentences arbitrales faisant référence aux Incoterms était d'autant plus nécessaire que les quelques décisions publiées à ce jour étaient souvent incomplètes en ce qui concerne le domaine des Incoterms. Elles ne permettaient notamment pas de révéler que toutes les questions afférentes aux Incoterms s'articulent autour de deux séries d'aspects de ces termes : des aspects contractuels (I) et des aspects procéduraux (II).

La présente étude s'inscrit dans le prolongement de celle conduite pour le 70e anniversaire des Incoterms. Elle comprend, en première partie, cette introduction du sujet suivie de la reproduction, pour la première fois, d'extraits de sentences récentes faisant souvent référence aux Incoterms 2000 et qui n'avaient pas été analysées jusqu'alors, du moins dans leurs aspects touchant aux Incoterms. La seconde partie de l'étude 10, comprenant la reproduction d'extraits d'un certain nombre de sentences antérieures à l'année 2000 et ayant déjà fait l'objet d'une présentation orale à l'occasion du 70e anniversaire des Incoterms, tente une analyse de l'intégralité des sentences.

L'étude révèle la persistance de certaines questions, quelles que soient la version des Incoterms applicable et l'évolution des pratiques contractuelles et commerciales constatée depuis 1936.

1
Dont d'aucuns se souviennent encore comme le " père " des Incoterms 1953.

2
Ci-après dénommée CCI.

3
CCI, XIII Termes commerciaux, Résolutions adoptées et renvoyées pour examen au Conseil d'Administration par la CCI à son Congrès Constitutif, tenu à Paris, du 23 au 30 juin 1920, 1920, p. 11 ; pour une reproduction de la résolution : P. de Rousiers, Le comité des termes commerciaux, Journal de la CCI, n 17, mai 1928, p. 3.

4
Il s'agit d'un des rares domaines d'étude, avec les crédits documentaires, le marketing et la publicité, qui figure dans le champ d'activité de la CCI depuis les premières années de sa création.

5
Selon la dénomination actuelle. Lors de sa création en 1923, la Cour d'arbitrage n'était pas qualifiée d'" internationale ". La modification du nom de l'institution est intervenue sous la présidence d'A. Plantey.

6
Communications d'E. Jolivet, " Incoterms in ICC Arbitral Case Law ", conférence organisée par le comité national italien de la CCI à Venise, le 22 juin 2006, et " Incoterms in ICC Arbitration-New Developments ", conférence organisée par la CCI à Paris, le 7 novembre 2006.

7
Pour une étude d'ensemble sur les Incoterms et notamment la distinction entre termes commerciaux et Incoterms, voir E. Jolivet, Les Incoterms, Etude d'une norme du commerce international, avant-propos de P. Fouchard, préface de D. Ferrier, Coll. Bibliothèque du droit de l'entreprise, volume 62, Litec, 2003.

8
Les autres termes, désignés par leur sigle et classés par ordre décroissant d'apparence dans les sentences étudiées, étant : CIF, C&F, FOBT, CFR et Franco usine.

9
Les autres Incoterms, désignés par leur sigle ou mot-code et classés par ordre décroissant d'apparence dans les sentences étudiées, étant : C&F, CIF, EXW, CFR, CIF FO, DAF, DDP, DDU, CPT, CAF et FCA.

10
A paraître dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 21 n 2.